La scène a de quoi surprendre : un fabricant suédois de meubles en kit contre un parti nationaliste flamand, devant la plus haute juridiction européenne. Et pourtant, la décision rendue le 8 septembre par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) touche à une question qui dépasse largement le mobilier : dans quelle mesure une entreprise peut-elle empêcher un parti politique de se servir de son identité visuelle pour porter un message ?
Selon ce qu'a rapporté The Guardian, la CJUE a reconnu à Ikea le droit d'entamer des procédures contre le Vlaams Belang, formation d'extrême droite flamande qui avait détourné les codes graphiques de l'entreprise — la typographie, le bleu et le jaune, l'esthétique du catalogue — dans une campagne anti-immigration. Le parti plaidait la liberté d'expression politique et la parodie. La Cour, elle, a estimé que le titulaire d'une marque n'est pas désarmé lorsqu'un tiers, fût-il un acteur politique, se sert de ses signes distinctifs d'une manière susceptible de porter atteinte à la marque.
Ce que la Cour a réellement tranché
Il faut être précis sur la portée du jugement, parce que les résumés rapides l'exagèrent. La CJUE, saisie d'un renvoi préjudiciel, ne condamne pas le Vlaams Belang. Elle répond à une question d'interprétation du droit européen des marques et renvoie ensuite le dossier aux tribunaux belges, à qui il reviendra de trancher sur le fond. Autrement dit : Ikea a gagné le droit de plaider, pas encore la cause.
La nuance est capitale. Le droit européen distingue l'usage d'un signe « dans la vie des affaires » — condition classique de la contrefaçon — et l'usage qui, sans viser à vendre quoi que ce soit, tire indûment profit de la renommée d'une marque ou lui porte préjudice. C'est ce second volet, celui de la protection des marques renommées, qui est au cœur de l'affaire. Un parti politique ne vend pas de bibliothèques Billy, mais il peut très bien s'approprier le capital de sympathie associé à une marque pour habiller un message clivant. Et c'est précisément ce qu'Ikea reproche au Vlaams Belang : avoir associé son nom, aux yeux du public, à un discours dont l'entreprise ne veut pas.
La décision s'inscrit dans un contexte européen où les tribunaux constitutionnels et les partis d'extrême droite s'affrontent de plus en plus sur le terrain juridique. Le Verfassungsblog, publication de référence sur le droit constitutionnel allemand, documentait cette semaine encore les débats entourant la percée de l'AfD en Saxe-Anhalt et la responsabilité du monde académique face aux concepts « ethnopluralistes ». La judiciarisation du discours politique n'est plus un phénomène marginal en Europe.
Le pendant canadien : l'article 22 et la dépréciation de l'achalandage
Si une campagne semblable était lancée au Québec par un parti ou un groupe militant, quel serait le terrain de bataille ? Probablement l'article 22 de la Loi sur les marques de commerce, qui interdit à quiconque d'employer une marque déposée « d'une manière susceptible d'entraîner la diminution de la valeur de l'achalandage attaché à cette marque ».
C'est un outil beaucoup plus souple que la contrefaçon classique : il n'exige pas de démontrer une confusion chez le consommateur, ni même une vente. La Cour suprême du Canada en a précisé les contours dans l'arrêt Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltée, rendu en 2006. La juge Binnie y a établi une grille à quatre volets : la marque déposée doit avoir été employée par le défendeur en liaison avec des produits ou services; elle doit être suffisamment connue pour qu'un achalandage y soit attaché; le défendeur doit avoir établi un lien dans l'esprit du public; et cet emploi doit être susceptible d'avoir un effet sur l'achalandage.
Le deuxième critère — l'emploi « en liaison avec des produits ou services » — est celui qui pose problème dans un contexte purement politique. Un parti qui distribue des tracts ne vend rien. Plusieurs juristes canadiens estiment que cette exigence rend l'article 22 difficilement mobilisable contre du militantisme pur, ce qui constitue une différence notable avec le raisonnement européen, plus généreux envers les titulaires de marques renommées.
Les précédents canadiens : Michelin, Compagnie Générale des Établissements
Le dossier le plus cité au Canada demeure Compagnie Générale des Établissements Michelin c. Syndicat national de l'automobile (TCA-Canada), tranché par la Cour fédérale en 1996. Durant une campagne de syndicalisation à l'usine de Michelin en Nouvelle-Écosse, le syndicat avait diffusé des tracts montrant le Bibendum — le bonhomme Michelin — sur le point d'écraser du pied un travailleur. Michelin a poursuivi pour violation du droit d'auteur et des marques.
Le juge Teitelbaum a rejeté la prétention fondée sur les marques de commerce, faute d'usage « en liaison avec des marchandises ou services », mais a donné raison à Michelin sur le droit d'auteur. Surtout, il a écarté l'idée que la parodie constitue en soi une exception au sens du droit canadien, et refusé de reconnaître à la liberté d'expression garantie par l'alinéa 2b) de la Charte canadienne un rôle de bouclier permettant d'utiliser la propriété d'autrui comme véhicule d'expression. Cette conclusion a été vivement critiquée par la doctrine, notamment par des chercheurs en droit d'auteur qui y ont vu un déséquilibre au détriment de l'expression syndicale.
Le paysage a partiellement changé. La Loi sur la modernisation du droit d'auteur de 2012 a ajouté la parodie et la satire aux fins admissibles de l'utilisation équitable, à l'article 29 de la Loi sur le droit d'auteur. Un tract comme celui de 1996 aurait aujourd'hui de bien meilleures chances de survivre — à condition de passer le test d'équité en six facteurs élaboré par la Cour suprême dans CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada.
Mais attention : cette réforme touche le droit d'auteur, pas les marques de commerce. La Loi sur les marques de commerce ne contient toujours aucune exception explicite de parodie. Un plaideur canadien confronté à un détournement de logo doit donc naviguer entre deux régimes aux logiques distinctes.
Ce que la Charte impose comme équilibre
Au Québec, le débat prend une couleur particulière. La Charte des droits et libertés de la personne protège à son article 3 la liberté d'expression, et à son article 6 le droit à la jouissance paisible des biens. Deux droits quasi constitutionnels qui peuvent entrer en collision précisément dans ce type de litige.
La jurisprudence de la Cour suprême offre des repères. Dans R. c. Guignard, rendu en 2002, la Cour a invalidé un règlement municipal de Saint-Hyacinthe qui empêchait un citoyen d'afficher, sur son propre immeuble, une enseigne dénonçant son assureur. Le juge LeBel y a consacré la notion d'« expression commerciale du consommateur », soulignant que la critique d'une entreprise constitue une forme d'expression protégée dont la valeur est réelle dans une société où les grandes marques occupent l'espace public. Si la Cour reconnaît cette protection à un consommateur mécontent, la protection accordée au discours politique — traditionnellement au sommet de la hiérarchie des expressions protégées — devrait être au moins aussi robuste.
D'un autre côté, la Cour suprême a aussi validé, dans R. c. Keegstra et Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, des limites au discours haineux. Une marque détournée pour véhiculer un message anti-immigration se situerait dans une zone grise inconfortable, où le droit des marques risque de servir de substitut à un débat que le droit de la personne n'a pas tranché.
Pourquoi ça compte ici
L'enjeu réel n'est pas Ikea. C'est le précédent. Si une entreprise peut, par le seul truchement du droit des marques, faire retirer un message politique qui lui déplaît, on offre aux titulaires de marques un pouvoir de censure indirect, exercé sans débat démocratique et souvent réglé avant même d'atteindre un tribunal — par une simple mise en demeure. Les organisations militantes et les syndicats québécois, aux ressources limitées, capitulent régulièrement devant ce genre de lettre.
À l'inverse, l'argument d'Ikea n'est pas frivole. Une entreprise qui investit des décennies dans une image de marque a un intérêt légitime à ne pas la voir associée, sans son consentement, à un programme politique. Le fait que le détournement soit visuellement soigné aggrave même le problème : plus l'imitation est convaincante, plus le public risque de croire à une caution.
La réponse européenne consiste à laisser les juges nationaux arbitrer au cas par cas, en pondérant liberté d'expression et protection de la marque. La réponse canadienne, faute d'exception législative de parodie en droit des marques, repose sur un critère technique — l'emploi en liaison avec des produits ou services — qui règle les cas les plus flagrants sans jamais aborder frontalement la question de fond. Le législateur fédéral a corrigé ce déséquilibre en droit d'auteur en 2012. Il ne l'a jamais fait pour les marques de commerce. L'affaire belge rappelle qu'il faudra bien, un jour, s'y attarder.