Le Monde rappelait cette semaine le sort de Zacarias Moussaoui, seul homme condamné aux États-Unis en lien avec les attentats du 11 septembre 2001. Ce Français, dépêché par Al-Qaïda et arrêté quelques semaines avant les attaques, purge depuis vingt ans une peine de prison à vie sans possibilité de libération conditionnelle dans le pénitencier de très haute sécurité ADX Florence, au Colorado. Son avocat réclame aujourd'hui son transfèrement en France. Le même quotidien publiait, en parallèle, un constat plus large : depuis 2001, l'adaptation permanente à la lutte antiterroriste a érodé l'État de droit et les libertés publiques dans les démocraties occidentales.
Ce double repère est une bonne occasion de poser la question du côté canadien. Car le Canada n'a pas été un spectateur. Dans les quatre-vingt-dix jours qui ont suivi l'effondrement des tours, Ottawa a adopté un texte qui a réécrit une partie du Code criminel. Vingt-cinq ans plus tard, la question centrale demeure : ce qui devait être une réponse exceptionnelle à une menace exceptionnelle est-il devenu du droit ordinaire?
Le C-36 : trois mois pour réécrire le Code criminel
Le projet de loi C-36, la Loi antiterroriste, a reçu la sanction royale le 18 décembre 2001. Il introduisait dans le droit canadien une définition d'« activité terroriste », de nouvelles infractions (facilitation, financement, participation à une activité d'un groupe terroriste), un régime de listes d'entités terroristes établies par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre de la Sécurité publique, et deux outils qui ont fait couler beaucoup d'encre : les audiences d'investigation, qui obligent une personne à témoigner devant un juge, et l'engagement assorti de conditions, une forme d'arrestation préventive.
Ces deux dernières mesures étaient assorties d'une clause crépusculaire de cinq ans. Elles sont effectivement devenues caduques en mars 2007, faute de renouvellement par les Communes. Mais elles ne sont pas restées mortes : elles ont été réintroduites en 2013 par la Loi sur la lutte contre le terrorisme, sous le gouvernement Harper. Le mécanisme est révélateur : la clause de temporarisation, présentée comme le garde-fou démocratique par excellence, n'a retardé le caractère permanent du dispositif que de six ans.
Le reste du C-36 n'a jamais été soumis à une échéance. La définition d'activité terroriste, les infractions de financement, le régime de listes : tout cela est aujourd'hui du Code criminel ordinaire, appliqué par des procureurs ordinaires devant des tribunaux ordinaires.
Les certificats de sécurité et l'arrêt Charkaoui
Le volet le plus contesté relève de l'immigration. Le certificat de sécurité, prévu par la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, permet de détenir puis d'expulser un non-citoyen sur la foi de renseignements que ni lui ni son avocat ne peuvent consulter intégralement. Adil Charkaoui, résident permanent installé à Montréal, a passé près de deux ans en détention avant d'être libéré sous conditions strictes.
En février 2007, la Cour suprême du Canada a tranché dans Charkaoui c. Canada. Sous la plume de la juge en chef Beverley McLachlin, la Cour a jugé à l'unanimité que la procédure violait l'article 7 de la Charte : on ne peut priver quelqu'un de sa liberté sur la base d'une preuve qu'il ne peut contester. La déclaration d'invalidité a toutefois été suspendue un an pour permettre à Ottawa de corriger le tir. La réponse législative a été la création des avocats spéciaux, des juristes habilités à voir la preuve secrète mais qui, une fois qu'ils l'ont vue, ne peuvent plus communiquer librement avec leur client. Le certificat visant M. Charkaoui a fini par être annulé en 2009 après que les services de renseignement eurent refusé de divulguer certains éléments.
Le régime n'a pas été aboli. Il a été réaménagé.
Suresh, Khadr : la ligne que les tribunaux ont tracée
Deux autres décisions balisent le terrain. Dans Suresh c. Canada, rendu en janvier 2002, la Cour suprême a statué que l'expulsion vers un pays où une personne risque la torture violerait généralement les principes de justice fondamentale — tout en laissant ouverte, dans des « circonstances exceptionnelles », une possibilité que plusieurs juristes considèrent depuis comme une brèche préoccupante dans une interdiction que le droit international tient pour absolue.
Dans l'affaire Omar Khadr, ce citoyen canadien capturé en Afghanistan à quinze ans et détenu à Guantánamo, la Cour suprême a conclu en janvier 2010 que la participation de fonctionnaires canadiens à ses interrogatoires avait violé ses droits garantis par la Charte. Elle a toutefois refusé d'ordonner au gouvernement de demander son rapatriement, invoquant la prérogative de l'exécutif en matière d'affaires étrangères. Le dossier s'est réglé en 2017 par une entente hors cour comportant des excuses officielles et une indemnité de 10,5 millions de dollars.
La leçon de ces trois arrêts est ambivalente. Les tribunaux ont bel et bien censuré des excès. Mais ils ont presque toujours renvoyé la balle au législateur ou à l'exécutif, en suspendant les effets de leurs décisions ou en s'abstenant d'imposer un remède concret.
C-51 : le SCRS passe du renseignement à l'action
Le deuxième grand moment est 2015. Après les attaques d'octobre 2014 à Saint-Jean-sur-Richelieu et sur la colline du Parlement, le gouvernement Harper fait adopter le projet de loi C-51, la Loi antiterroriste de 2015. Le texte élargit massivement le partage d'information entre ministères, crée une infraction de préconisation du terrorisme en général, et surtout confère au Service canadien du renseignement de sécurité des pouvoirs de « réduction de la menace ». Le SCRS, jusque-là cantonné à la collecte, peut désormais agir — y compris, avec un mandat judiciaire, en contravention d'une loi ou d'un droit garanti par la Charte.
L'opposition a été vive. L'Association canadienne des libertés civiles et l'Association canadienne des journalistes ont contesté la loi devant les tribunaux. Des commissaires à la vie privée de partout au pays ont exprimé leurs réserves. Le gouvernement Trudeau a répondu en 2019 par le projet de loi C-59, qui a resserré la définition de la propagande terroriste, encadré davantage les pouvoirs perturbateurs et créé l'Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement ainsi que le poste de commissaire au renseignement. La surveillance a donc été renforcée. Les pouvoirs, eux, sont restés.
Les listes, un pouvoir administratif
Le régime des entités terroristes illustre bien la logique administrative de l'antiterrorisme contemporain. L'inscription se fait par décret, sans procès, sur la foi de renseignements dont une partie peut demeurer secrète. Elle emporte le gel des biens et rend criminel tout appui financier. La liste canadienne compte aujourd'hui plusieurs dizaines d'entités et s'est élargie au fil des ans à des groupes d'extrême droite ainsi que, en 2024, au cartel mexicain de Sinaloa et à d'autres organisations criminelles.
C'est précisément ce glissement que documente une analyse récente publiée par Verfassungsblog à propos du Brésil : la désignation par Washington des deux plus grandes organisations criminelles brésiliennes comme terroristes a relancé un débat sur ce qui fait, juridiquement, un « terroriste ». Le blogue constitutionnel allemand observe que les conséquences autrefois attachées à l'étiquette terroriste s'appliquent de plus en plus sans elle. Autrement dit, le régime d'exception déborde de son périmètre d'origine.
Ce qui reste des garde-fous
Au Québec comme ailleurs au Canada, trois contre-pouvoirs demeurent opérants. D'abord la Charte, dont l'article 7 a servi de fondement dans Charkaoui et Khadr. Ensuite les organismes de surveillance créés ou renforcés par C-59, qui produisent des rapports publics parfois sévères. Enfin la publicité des débats parlementaires et le travail des tribunaux, y compris québécois, appelés à juger des poursuites terroristes selon les règles ordinaires de la preuve.
Mais le bilan de vingt-cinq ans est net. Aucune des grandes pièces adoptées après 2001 n'a été abrogée. Les seules mesures assorties d'une date de péremption ont été ressuscitées. Les censures judiciaires ont mené à des ajustements procéduraux, jamais à un démantèlement. Et la catégorie « terrorisme », initialement conçue pour un péril précis, s'étend désormais à des groupes criminels et à des mouvances politiques diverses.
Zacarias Moussaoui, oublié dans une cellule du Colorado, est le symbole d'une justice d'exception dont on ne sait plus comment sortir. Le droit canadien, lui, n'a pas connu Guantánamo. Mais il a intégré, tranquillement et légalement, une part de la logique qui l'a rendu possible.